Welke contractuele maatregelen moeten er worden genomen gezien de gevolgen van de oorlog in Oekraïne en een mogelijke terugkeer van COVID-19?
We zijn momenteel allemaal het slachtoffer van de prijsstijgingen en bepaalde tekorten aan materialen en goederen die ontstaan zijn sinds het begin van de oorlog in Oekraïne. Met de winter in aantocht moeten we ook rekening houden met een terugkeer van de COVID-19-besmettingen en met mogelijke preventiemaatregelen en beperkingen die de Belgische overheid aan de evenementensector kan opleggen. De sector zal zich vandaag dus moeten voorbereiden op de komende maanden en jaren. Dit betekent dat in de contracten de nodige clausules moeten worden opgenomen om de onzekerheden van de sector het hoofd te bieden.
Enkele contractuele termen die de afgelopen jaren regelmatig opdoken zijn “overmachtsclausule”, “hardshipclausule of verandering van omstandigheden”… Wat betekenen deze termen en hoe kunnen ze worden toegepast op lopende contracten of contracten die in de komende maanden moeten worden ondertekend, rekening houdend met de oorlog in Oekraïne of met een mogelijke heropleving van COVID-19?
Overmacht
Een geval van overmacht verlost en ontheft de schuldenaar van zijn aansprakelijkheid uit hoofde van een contract wanneer zich na het sluiten van het contract een gebeurtenis voordoet met de volgende kenmerken:
- niet-toerekenbaarheid: de gebeurtenis is niet toe te rekenen aan de schuldenaar. Het moet dus een gebeurtenis zijn die buiten de wil van de betrokken schuldenaar(s) ligt.
- onvoorzienbaarheid: de gebeurtenis was niet te voorzien op het moment dat de overeenkomst werd gesloten. De gebeurtenis vindt dus plaats na het sluiten van het contract.
- onvermijdbaarheid : de gebeurtenis maakt het onmogelijk om het contract uit te voeren.
1.1. Een geval van overmacht wordt slechts als zodanig gekwalificeerd voor zover aan deze drie voorwaarden is voldaan. De toepassing van deze uitzondering wordt geval per geval geanalyseerd en kan dus niet globaal worden toegepast op een groep contracten of een sector. Als de voorwaarden vervuld zijn, wordt de schuldenaar tijdelijk ontheven van de uitvoering van zijn contractuele verplichtingen, zonder dat hij een vergoeding hoeft te betalen aan de andere contracterende partij. De wederpartij zal ook niet aan zijn eigen verplichtingen hoeven te voldoen. Indien de uitvoering definitief onmogelijk wordt, zal het contract beëindigd worden. In de meeste gevallen zijn de modaliteiten (termijn, wijze van kennisgeving) voor de opschorting van het contract opgenomen in het contract dat de partijen bindt. Wij raden u daarom ten zeerste aan om een gedetailleerde overmachtsclausule op te nemen in uw contracten, waarbij de nodige aandacht besteed wordt aan de formulering van de clausule.
1.2. Toegepast op de oorlog in Oekraïne, lijkt het erop dat de eerste twee voorwaarden makkelijk zullen vervuld zijn voor wat betreft de contracten die zijn gesloten vóór het begin van de oorlog, op 24 februari 2022. De derde voorwaarde is echter complexer om te vervullen. Afgezien van de toepassing van internationale sancties en tekorten aan grondstoffen, die ongetwijfeld zullen leiden tot een reële onmogelijkheid van prestaties bij de uitvoering van bepaalde commerciële contracten, maakt de oorlog in Oekraïne de uitvoering van een contract niet zozeer onmogelijk, maar wel moeilijker of duurder. Het inroepen van de oorlog in Oekraïne als een geval van overmacht is dan ook niet eenvoudig.
1.3. Voor wat betreft mogelijke nieuwe overheidsmaatregelen omtrent COVID-19 (en niet COVID-19 zelf) die in de nabije toekomst zouden kunnen ingrijpen en een impact hebben op contracten, is het aangeraden om eerst zorgvuldig de impact van deze maatregelen op de contracten en hun uitvoering te analyseren en dus om te bepalen of de drie hierboven gestelde voorwaarden zijn vervuld. Verder is het ook raadzaam om de juiste termen te kiezen voor de beschrijving van de feiten waarop een schuldenaar de overmachtsclausule wil toepassen (woorden als “te duur”, “te moeilijk” moeten worden vermeden als men een overmachtsclausule wil toepassen).
“Hardship“
Wanneer de voorwaarden van overmacht niet vervuld zijn, bestaat er misschien de mogelijkheid om het principe van “hardship” of “verandering van omstandigheden” in te roepen om de andere partij te vragen opnieuw over het contract te onderhandelen, gezien de impact van de opgedoken veranderingen op het contract.
2.1. Allereerst is het principe van “hardship” geen principe dat momenteel wordt erkend in de Belgische wet, in tegenstelling tot overmacht, dat in het Belgische recht een erkend rechtsbeginsel is. Bijgevolg wordt “hardship” weinig toegepast/aanvaard door de rechtbanken. We kunnen dit principe dus alleen (proberen) inroepen als het betreffende contract daarin voorziet. Als het contract geen “hardshipclausule” bevat, is het raadzaam om te proberen de andere partij ervan te overtuigen dat een heronderhandeling van de voorwaarden van het contract noodzakelijk is en dat het opleggen van de uitvoering van het contract als zodanig zonder heronderhandeling zou neerkomen op een misbruik van zijn contractuele rechten, in weerwil van het principe van goede trouw bij de uitvoering van het contract.
We merken hier ook op dat indien uw bedrijf contracten sluit met buitenlandse bedrijven, het natuurlijk noodzakelijk is om te controleren welk recht van toepassing is op het contract. In sommige landen, zoals Nederland, Frankrijk en Duitsland, wordt het principe van “hardship” erkend en verder uitgewerkt in de jurisprudentie.
2.2. Vanaf 1 januari 2023 zal dit principe definitief geïntegreerd worden in de Belgische wetgeving en worden opgenomen in artikel 5.74 van het nieuw Belgisch Burgerlijk Wetboek. Dit artikel is dus gebaseerd op het principe dat “elke partij haar verbintenissen moet nakomen, ook al zou de uitvoering ervan meer bezwarend geworden zijn ofwel doordat de kostprijs van de uitvoering is gestegen, ofwel doordat de waarde van de tegenprestatie is verminderd”. Een verhoging van de contractprijs is dus niet voldoende om een contract te heronderhandelen.
Het artikel 5.74 van het nieuw Belgisch Burgerlijk Wetboek voorziet in een tweede paragraaf de voorwaarden waaronder het mogelijk is om “veranderingen van omstandigheden” in te roepen: « De schuldenaar kan evenwel aan de schuldeiser vragen om het contract opnieuw te onderhandelen met het oog op de aanpassing of beëindiging ervan indien aan de volgende vereisten is voldaan:
- een verandering van omstandigheden maakt de uitvoering van het contract buitensporig bezwarend, dermate dat de uitvoering ervan redelijkerwijze niet langer kan worden geëist;
- die verandering onvoorzienbaar was bij de contractsluiting;
- die verandering ontoerekenbaar is aan de schuldenaar;
- de schuldenaar dit risico niet voor zijn rekening heeft genomen;
- de wet noch het contract die mogelijkheid uitsluiten.
Als aan deze voorwaarden is voldaan, onderhandelen de partijen opnieuw over het contract. Artikel 5.74 van het nieuw Belgisch Burgerlijk Wetboek stelt expliciet: « De partijen blijven hun verbintenissen nakomen in de loop van de heronderhandelingen. »
Het artikel 5.74 van het nieuw Belgisch Burgerlijk Wetboek bepaalt ook dat de partijen binnen een redelijke termijn de rechter kunnen verzoeken om tussenbeide te komen in geval van een weigering of mislukking van de heronderhandelingen. Hij kan dan, afhankelijk van het verzoek van een of meerdere partijen (i) de overeenkomst wijzigen om deze aan te passen aan wat de partijen redelijkerwijs zouden zijn overeengekomen op het moment van het sluiten van de overeenkomst, indien zij rekening hadden gehouden met de verandering van omstandigheden, of (ii) het contract beëindigen op een datum na de ingeroepen verandering van omstandigheden.
2.3. Hoe valt dit principe toe te passen op de gevolgen van de oorlog in Oekraïne of de mogelijke nieuwe overheidsmaatregelen rond COVID-19? Allereerst dient te worden opgemerkt dat artikel 5.74 van het nieuw Belgisch Burgerlijk Wetboek pas in werking treedt vanaf januari 2023 en enkel van toepassing zal zijn op overeenkomsten en hun effecten ondertekend vanaf 1 januari 2023.
Indien de huidige contracten geen “hardshipclausule” bevatten, benadrukken we het belang van het vinden van een minnelijke schikking op basis van het principe van goede trouw om prijswijzigingen en andere beperkingen het hoofd te bieden; in het andere geval kan men het risico van rechtsmisbruik inroepen als de andere partij weigert opnieuw te onderhandelen terwijl de oorlog in Oekraïne of de nieuwe COVID-19-maatregelen een negatieve invloed hebben op het contractuele evenwicht tussen de partijen.
Indien de huidige contracten daarentegen wel een “hardshipclausule” voorzien, moet geëvalueerd worden of de oorlog in Oekraïne of de COVID-19-maatregelen aanleiding kunnen geven tot de toepassing van de “hardshipclausule”. Alles hangt af van de formulering van de clausule. Dit komt neer op het bepalen of deze gebeurtenissen een substantiële impact hebben op de uitvoering van het contract en of ze het evenwicht tussen partijen in gevaar brengen.
2.4. Voor contracten die nog moeten worden afgesloten in de komende maanden vóór de inwerkingtreding van artikel 5.74 van het nieuw Belgisch Burgerlijk Wetboek, moet u er rekening mee houden dat de partijen vanaf vandaag bij de onderhandelingen over contracten (en ondertekend vóór 1 januari 2023 ) al kunnen bepalen dat artikel 5.74 van het nieuw Belgisch Burgerlijk Wetboek van toepassing is “op de toekomstige gevolgen van rechtshandelingen en rechtsfeiten” die zich voordoen vóór 1 januari 2023 alsook op “rechtshandelingen en rechtsfeiten die zich voordoen na de inwerkingtreding van deze wet en die betrekking hebben op een verplichting die voortvloeit uit een rechtshandeling of een rechtsfeit” die zich vóór 1 januari 2023 heeft voorgedaan.
Wat met het staken van de onderhandelingen?
Een laatste punt. Wat gebeurt er als tijdens de onderhandelingen een partij de onderhandelingen staakt vanwege de gevolgen van de oorlog in Oekraïne of de COVID-19-maatregelen?
Zolang de partijen geen contract hebben gesloten, mag een partij de onderhandelingen staken, ongeacht de oorzaken of redenen. De achtergebleven partij zou, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een beroep kunnen doen op een buitencontractuele aansprakelijkheid door aan te tonen dat de andere partij een fout heeft begaan bij het stopzetten van de onderhandelingen over het contract, en dat de achtergebleven partij door deze fout schade heeft geleden (artikel 1382 van het oude Burgerlijk Wetboek). Dit zal zeker leiden tot een juridische procedure als de partijen er niet in slagen een overeenstemming te bereiken.
Conclusie
Uit het voorgaande is het belangrijk om te merken dat het bij nog te sluiten contracten cruciaal is om tijd te besteden aan het formuleren van overmachtsclausules en clausules van verandering van omstandigheden, van contractbeëindigingsclausules, maar ook van clausules rond de aanpassing van prijzen en levertijden om zo te anticiperen op mogelijke toekomstige veranderingen, rekening houdend met het bewaren van een contractueel evenwicht tussen de partijen (en het respecteren van de bepalingen van de wet op onrechtmatige bedingen die van kracht zijn sinds 1 december 2020).
Kortom, voorkomen is beter dan genezen. Pas echter op dat u niet toegeeft aan de verleiding om “kant-en-klare” clausules van het internet te kopiëren, die niet zijn aangepast aan het contract of aan het specifieke project. Het is veel beter de voorkeur te geven aan clausules op maat!
Delphine Keppens,
Lawyer @ Crowell & Moring
dkeppens@crowell.com
Jan-Diederik Lindemans
Partner @ Crowell & Moring
jlindemans@crowell.com